불법파견 인정 후 퇴직금은 어떻게 계산될까: 계속근로기간 쟁점

형식상 계약은 끝났는데, 현장에서는 일이 계속된 경우

현장에서 자주 보는 장면이 있습니다. 도급 계약이 끝났다고 서류상으로는 한 번 정리됐는데, 다음 날 같은 자리에서 같은 일을 계속하는 경우입니다. 작업복도 그대로고, 출입증도 그대로고, 업무지시도 예전과 다르지 않습니다. 그런데 나중에 분쟁이 생기면 사업주는 “중간에 계약이 끊겼으니 퇴직금도 그때 정산된 것”이라고 말하고, 근로자는 “실제로는 한 번도 일을 멈춘 적이 없다”고 맞섭니다.

특히 파견·도급·사내하청 형태로 오래 일한 뒤, 뒤늦게 불법파견 여부가 문제 되는 사건에서 이런 다툼이 반복됩니다. 겉으로는 하청업체 소속이었지만 실제로는 원청 관리자가 출근, 작업순서, 휴게시간까지 세세하게 지시했다면 이야기가 달라집니다. 이때 퇴직금은 단순히 “어느 회사에서 퇴사했는가”만으로 정리되지 않고, 계속근로기간이 어디까지 이어졌는지가 핵심이 됩니다.

실무에서는 입사·퇴사 서류가 여러 번 끊겨 있어도, 현장에서는 같은 업무를 같은 장소에서 이어온 경우가 적지 않습니다. 그래서 근로자도 “계약서가 바뀌었을 뿐”이라고 주장하고, 인사담당자도 “법인과 계약 주체가 달랐다”고 반박합니다. 이 지점에서 불법파견 인정 여부가 퇴직금 분쟁의 출발점이 됩니다.

법은 계속근로기간과 사용자성을 어떻게 보나

퇴직급여의 기본 출발점은 근로자퇴직급여 보장법입니다. 계속근로기간이 1년 이상이고, 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상이어야 퇴직급여 적용 대상이 됩니다. 이 기준은 형식보다 실질을 먼저 봅니다. 단순히 계약서 제목이 도급이냐 파견이냐보다, 실제로 누구의 지휘·명령을 받으며 일했는지가 더 중요하게 다뤄집니다. (근로자퇴직급여 보장법, 2026)

또한 퇴직한 날부터 14일 이내에 임금·퇴직금 등 금품을 지급해야 합니다. 이 부분은 근로기준법 제36조가 직접 정하고 있습니다. 현장에서는 “정산이 복잡해서 조금 늦었다”는 말을 자주 듣지만, 법은 원칙적으로 퇴직 후 금품청산을 빠르게 하도록 요구합니다. (근로기준법 제36조, 2026)

불법파견 여부는 계약서의 이름보다 실제 지휘·명령 관계와 사용자성으로 판단되고, 형식상 계약 종료가 있었더라도 실질 근로관계가 이어졌는지가 계속근로기간 판단의 핵심이 됩니다. (대법원 판례, 파견근로자보호 등에 관한 법률 관련 판례)

대법원은 파견근로자보호 등에 관한 법률 관련 사건들에서 반복적으로 실질적 지휘·명령과 사용자성을 기준으로 판단해 왔습니다. 즉, 원청이 업무 배치와 작업방법을 사실상 통제했다면, 서류상 도급이나 위탁이라도 불법파견으로 재구성될 여지가 있습니다. 이 경우 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간도 다시 따져보게 됩니다.

판단이 갈리는 지점: 계약이 끊겼는지, 근로관계가 끊겼는지

이 사건에서 가장 많이 갈리는 부분은 중간에 계약서가 끊긴 사실이 곧바로 계속근로기간 단절을 뜻하느냐는 점입니다. 실무에서는 업체가 바뀌었거나 도급 계약이 종료된 뒤 다시 같은 현장에 투입된 경우가 많습니다. 그런데 법원은 단순한 형식 변경만으로 근로관계가 끊겼다고 보지 않는 경우가 있습니다. 반대로 실제로 업무 내용, 지휘 체계, 근무 장소, 보수 지급 구조가 완전히 바뀌었다면 별개의 근로관계로 볼 여지도 있습니다.

또 하나 중요한 쟁점은 누가 사용자인지입니다. 하청업체가 급여를 지급했더라도, 원청이 실질적으로 인사권을 행사하고 근태를 관리했다면 사용자성 판단이 달라질 수 있습니다. 반대로 원청은 작업 결과만 요구하고 세부 지시는 하청이 독자적으로 했다면 불법파견 인정 가능성은 낮아질 수 있습니다. 결국 같은 현장이라도 지휘 체계가 어떻게 운영됐는지에 따라 결론이 달라집니다.

여기서 회사마다 결과가 달라질 수 있다는 점도 중요합니다. 취업규칙에 퇴직 정산 방식이 따로 정해져 있거나, 단체협약에서 더 유리한 퇴직급여 기준을 두고 있을 수 있습니다. 근로계약서에 중간 정산이나 근속 인정 방식이 적혀 있는 경우도 있습니다. 다만 이런 내부 규정이 법이 정한 최저 기준보다 불리하면 그대로 인정되기 어렵고, 더 유리하게 운영하는 경우에는 그 내용이 실제 분쟁에서 의미를 가질 수 있습니다.

근로자와 인사담당자가 지금 챙겨야 할 것들

근로자 입장에서는 먼저 실제 업무지시가 누구에게서 나왔는지를 정리해야 합니다. 출근부, 메신저 지시, 작업지시서, 안전교육 자료, 근태관리 방식처럼 현장을 보여주는 자료가 중요합니다. 계약서가 여러 번 바뀌었더라도 같은 장소에서 같은 일을 계속했다는 점이 드러나면 계속근로기간 주장을 뒷받침할 수 있습니다.

인사담당자와 사업주는 계약서만 정리해 두고 안심하면 안 됩니다. 원청이 직접 근무표를 짜고, 휴가 승인과 교대조 편성을 하고, 작업방법까지 통제했다면 나중에 사용자성 판단에서 불리하게 작용할 수 있습니다. 특히 사내하청 구조에서는 현장 관리자와 협력업체 관리자 사이의 역할 분리가 실제로 지켜졌는지 점검해야 합니다.

• 업무지시가 누구를 통해 내려갔는지 기록을 남겨두기
• 출입기록, 근태기록, 작업배치표, 메신저 지시 내역 확보하기
• 계약 종료와 재계약 사이에 실제 공백이 있었는지 확인하기
• 퇴직 시 14일 이내 금품청산 일정과 계산 근거를 정리하기 (근로기준법 제36조, 2026)
• 계속근로기간 1년 이상, 4주 평균 1주 15시간 이상 요건 충족 여부를 먼저 검토하기 (근로자퇴직급여 보장법, 2026)

실무적으로는 분쟁이 커지기 전에 취업규칙과 근로계약서를 먼저 확인하는 것이 좋습니다. 같은 현장이라도 회사마다 퇴직급여 운영 방식이 다를 수 있고, 불법파견 여부가 뒤늦게 문제 되면 계산 구조가 완전히 달라질 수 있습니다. 판단이 애매한 경우에는 노무사 상담을 통해 계속근로기간과 사용자성 자료를 먼저 정리해 두는 편이 안전합니다.

자주 헷갈리는 경계 사례와 주의점

가장 많이 헷갈리는 경우는 “중간에 업체가 바뀌었으니 무조건 새 근로관계”라고 생각하는 상황입니다. 실제로는 업체 명칭이 바뀌었어도 근로자가 같은 장소에서 같은 업무를 이어갔다면, 법원은 실질을 더 따져볼 수 있습니다. 반대로 잠깐 쉬었다가 다시 일한 것처럼 보여도, 실제로는 완전히 종료된 뒤 별도 채용이 이뤄졌다면 계속근로기간이 끊겼다고 볼 여지도 있습니다.

또 한 가지는 퇴직금과 임금청구권을 한꺼번에 보려는 경우입니다. 불법파견이 인정되면 퇴직금만 문제가 되는 것이 아니라, 연차수당이나 미지급 임금까지 함께 다투어지는 일이 많습니다. 그래서 현장에서는 “퇴직금만 계산하면 끝”이 아니라, 근로관계 전체를 다시 보는 흐름으로 이어집니다.

형식상 계약 종료가 있었다는 사정만으로 계속근로기간 단절이 곧바로 인정되는 것은 아니고, 실제 업무의 연속성과 지휘·명령 구조가 함께 검토됩니다. 사안마다 결론이 달라질 수 있습니다. (대법원 판례, 파견근로자보호 등에 관한 법률 관련 판례)

결국 이 문제는 서류 한 장으로 정리되지 않습니다. 현장에서 누가 누구에게 일을 시켰는지, 근로자가 실제로 어떤 방식으로 일했는지, 그리고 그 관계가 중간에 진짜 끊겼는지를 차분히 따져봐야 합니다. 각 회사의 취업규칙과 근로계약서를 먼저 확인하고, 판단이 어려운 경우 노무사 상담을 권장합니다.