전부 빠지는 것이 아니라 일부만 빠진다
“5인 미만이라 근로기준법이 적용되지 않는다”는 말은 절반만 맞습니다. 근로기준법은 원칙적으로 모든 사업장에 적용되고, 일부 조항만 5인 미만에서 제외됩니다. 어떤 조항이 빠지는지는 시행령 별표에 목록으로 정해져 있습니다.
빠지는 것은 대체로 ‘시간과 휴식, 그리고 고용 안정’에 관한 규정입니다. 반대로 임금과 계약의 기본에 관한 규정은 그대로 남습니다.
상시 근로자 수는 이렇게 센다
5인 미만인지 아닌지는 사업주가 정하는 것이 아니라 계산으로 정해집니다. 판단 사유가 발생한 날 이전 1개월을 기준으로 삼습니다.
상시 근로자 수 = 1개월 동안 사용한 연인원 ÷ 같은 기간의 가동일수
예) 25일 가동, 매일 4명 + 주 3일만 나오는 아르바이트 1명(12일)
연인원 = (4 × 25) + 12 = 112명
112 ÷ 25
= 4.48명 → 5인 이상 사업장
아르바이트, 기간제, 단시간 근로자도 모두 포함해 셉니다. 흔히 “정직원만 4명이니 5인 미만”이라고 하지만 그렇지 않습니다. 다만 파견 근로자는 원칙적으로 파견 사업주 쪽에서 세고, 대표자와 동거하는 친족만 있는 경우는 적용 대상 사업이 아닐 수 있습니다.
제도별 적용 여부 한눈에
| 제도 | 5인 미만 사업장 |
|---|---|
| 최저임금 | 적용 |
| 주휴수당 | 적용 |
| 퇴직금 | 적용 |
| 근로계약서 작성·교부 | 적용 |
| 해고예고(30일) | 적용 |
| 출산전후휴가·육아휴직 | 적용 |
| 연차 유급휴가 | 적용 제외 |
| 연장·야간·휴일근로 가산수당 | 적용 제외 |
| 공휴일 유급휴일 | 적용 제외 |
| 해고의 정당한 이유·구제신청 | 적용 제외 |
| 주 52시간 상한 | 적용 제외 |
가산이 없다는 것과 임금이 없다는 것은 다르다
5인 미만 사업장에서 야근을 했다면 50% 가산은 없지만, 실제로 일한 시간에 대한 임금 자체는 지급해야 합니다. 초과 근무를 아예 무급으로 처리하면 임금체불입니다.
5인을 넘나드는 사업장의 판단
인원이 늘었다 줄었다 하는 사업장이라면, 1개월 평균이 5명 이상이더라도 그 기간 중 5명 미만인 날이 절반 이상이면 5인 미만으로 보는 등 별도의 보정 규칙이 있습니다. 반대로 평균이 5명에 못 미쳐도 5명 이상인 날이 절반 이상이면 5인 이상으로 판단될 수 있습니다.
자주 오해하는 부분
✕ 5인 미만이면 퇴직금을 안 줘도 된다.
○ 2010년 12월 1일부터 전면 적용됩니다. 사업장 규모와 무관하게 지급 의무가 있습니다.
✕ 아르바이트는 인원 수에 안 들어간다.
○ 고용형태와 관계없이 모두 포함해 연인원으로 계산합니다.